1er Think-tank participatif de l'entreprise et du droit

 
 
 
 
 
 

> INSPIRATION(S) - MAI 2015

inspiration logo

 

 

MAI 2015

 


 

ENQUÊTES COMPLEXES, MULTI JURIDICTIONNELLES, CORRUPTION, CONCURRENCE, FISCALITE...

FAUT-IL SE DEFENDRE OU COOPERER ?

 

                                                                                  

4 QUESTIONS, 8 RÉPONSES DONT CELLE D'UN ANCIEN PROCUREUR FÉDÉRAL AMÉRICAIN.

 

 

IMAGE US DEPARTEMENT BUSINESS AND LEGAL FORUM DINER

 


 

guill bleu  UNE ENTREPRISE DOIT-ELLE ACCEPTER DE COOPÉRER AVEC LES RÉGULATEURS 

 

 

PHOTO ALEXANDRE MENAIS

 

ALEXANDRE MENAIS,

Executive vice president M&A

and corporate development,

ATOS

La légitimité de l’existence des autorités de régulation ne se pose plus, elles sont et font partie intégrantes de l’environnement réglementaire auquel doit répondre les entreprises. Ces  autorités de régulation ont reçu des délégations de compétences et d’autorité des Etats et elles trouvent le fondement de leurs actions dans la loi mais aussi dans la pratique créant ainsi de la soft law. En cours d’enquêtes mais aussi de procès, se poser la question d’ouvrir la porte à une négociation c’est reconnaître la capacité de l’autorité à parvenir à un compromis. Pour l’apprécier ou bien la rejeter le directeur juridique se reposera sur une grille d’analyse intégrant bien entendu des paramètres juridiques, mais pas seulement (infractions complexes dans un monde complexe). La nature du régulateur, le cas d’espèce ou encore le momentum pour l’entreprise viendront enrichir la réflexion du professionnel du droit pour lui permettre alors d’être en mesure de bâtir un raisonnement et de présenter ce dernier au dirigeant de l’entreprise. Alors viendra le temps de la décision qui relève du dirigeant. Lui seul sera à même dans ce type de cas figure d’engager l’entreprise dans un bras de fer ou au contraire une collaboration avec un régulateur. On observe selon les cultures d’entreprise des différences mais force est de constater que les écarts se resserrent en grande partie en raison de la globalisation des organisations et donc d’une meilleure appréhension par les dirigeants de l’importance de la compliance. A cela s’ajoute dans certains pays une plus grande délégation de compétences au profit des autorités indépendantes conjuguée avec l’essor de la soft law.

 

guil gris

infractions complexes dans un monde complexe...

 

PHOTO BILL LEONE

 

BILL LEONE,

ancien procureur fédéral américain,

avocat associé,

NORTON ROSE FULBRIGHT US LLP

Le US Department of Justice ("DOJ") et la Securities and Exchange Commission ("SEC") ont, à plusieurs reprises, exhorté les sociétés à révéler sans délai les violations et à coopérer lors des enquêtes. Il s’ensuit que les sociétés qui choisissent de coopérer doivent le faire le plus en amont possible et avec le plus d’éléments possible afin de maximiser le crédit de leur coopération.

Cependant, la décision de se manifester auprès des autorités de façon proactive peut se révéler compliquée.

 

Plusieurs facteurs peuvent influencer la décision d’une société à s’auto-dénoncer :

 

- 1. la probabilité que les autorités découvrent les pratiques contrevenantes (par exemple grâce aux lanceurs d'alertes, aux enquêtes dans la même industrie ou dans la même région, ou aux enquêtes initiées par d’autres régulateurs américains ou étrangers, étant précisé qu’il existe une coopération grandissante entre les différents régulateurs) ;

 

- 2. la publicité négative potentielle, l’atteinte à la réputation ou les poursuites connexes par les actionnaires ; et

 

 

- 3. la possibilité de conclure un accord de poursuite différé (« deferred prosecution agreement ») ou un accord d’abandon des poursuites (« non-prosecution agreement ») avec les autorités, ce qui permettra à la société d’éviter un procès, en payant des amendes, en reconnaissant publiquement les faits, en s’engageant à prendre des mesures correctives et, le cas échéant, en acceptant la nomination d’un « moniteur » chargé de s’assurer que les engagements pris par la société sont respectés

 


guill bleu QUELS SONT LES BIAIS CULTURELS AUXQUELS LES GROUPES FRANÇAIS DOIVENT SE PRÉPARER LORS D'UNE ENQUÊTE AUX ÉTATS-UNIS ?

 

 

PHOTO FREDERIC CREPIN

 

FREDERIC CREPIN,

secrétaire général groupe, VIVENDI

 

Vue de France, la manière dont le dossier est instruit peut-être très perturbante car l’entreprise se trouve à devoir faire un travail qui, en France, est celui du juge. Les procédures de collecte d’informations entre parties adverses sont très étendues puisque l’on doit produire tout ce qui est demandé par l’autre partie via l’ordonnance obtenue. Culturellement, il faut donc accepter le « jeu » : ne pas se soustraire à ses obligations tout en faisant en sorte de contrôler le plus possible, à la fois le spectre et la profondeur des informations collectées et transmises. L’expression américaine est d’éviter que l’enquête ne devienne une « fisching expedition ». La négociation est l’autre aspect auquel les acteurs français ne sont pas habitués. Les autorités qui sont à la manœuvre font tout, très tôt dans la procédure, pour amener l’entreprise à accepter de négocier. Là encore, il convient de rentrer dans le jeu et d’aller le plus loin possible sans négocier afin d’apprécier les marges dont on dispose. Enfin, il faut intégrer la typologie des arguments audibles pour un juge ou un régulateur américain. La loi de blocage, très médiatique, n’a fonctionné qu’une seule fois.

 

éviter que l’enquête ne devienne une « fisching expedition ».

 

En revanche, les autorités américaine comprennent plus qu’on le pense les arguments découlant du secret professionnel, du secret de la correspondance avec les avocats, du secret bancaire, mais aussi les problèmes soulevés par les spécificités des règles européennes en matière de données personnelles.

     PHOTO CHRISTIAN DARGHAM

 

CHRISTIAN DARGHAM,

avocat associé,

NORTON ROSE FULBRIGHT PARIS

La façon dont les enquêtes sont menées dans le cadre d’une coopération avec les autorités américaines donne lieu à des différences « culturelles » importantes, voire à des malentendus. En premier lieu, l’auto-dénonciation est un concept assez étranger en droit français, sauf dans des matières spécifiques telles que la clémence en droit de la concurrence. Ainsi, il n’y a guère d’avantages en droit pénal français pour une société qui informerait le parquet de ce qu’elle aurait commis des infractions pénales, surtout que la transaction n’existe pas vraiment en matière financière. En second lieu, l’enquête est généralement menée par une armée d’avocats et de « forensic » payés par la société mais sous la supervision et en réalité pour le compte des régulateurs américains. Cette enquête doit être objective et sincère, sinon la société pourrait être accusée de ne pas coopérer, ce qui pourrait avoir de lourdes conséquences pour elle dès lors que la coopération est cruciale pour aboutir à la meilleure transaction possible. Ainsi, alors que le client français est généralement habitué à ce que ses avocats le défendent becs et ongles, il se retrouve face à des avocats qu’il a instruits et à qui il verse des honoraires conséquents qui ont pour objectif de faire ressortir de façon objective l’ensemble des faits, à charge et à décharge (certes, il y a une façon de présenter ces faits mais aucun élément de fait, même préjudiciable pour le client, n’est supposé être caché). Enfin, il appartiendra à la société et à ses conseils de jongler entre la coopération attendue et les lois françaises, notamment la loi dite de « blocage », les limites de l’accès aux données des salariés etc.

 


 

GUILL BLEU QUI DOIT PRENDRE LA DIRECTION DES OPÉRATIONS D'ENQUETE DANS L'ENTREPRISE ? LE DÉPARTEMENT JURIDIQUE, LA COMPLIANCE, L'AUDIT INTERNE, LA DG ?

 

PHOTO ADAM SMITH

 

ADAM SMITH,

directeur juridique groupe, SAFRA

 

Il est des cas où cela ne se discute pas : face à une commission rogatoire ou une enquête de la commission européenne par exemple, la direction juridique doit diriger les opérations. Cela garantit de pouvoir préparer au mieux la défense, de faire en temps réel les remarques à propos, notamment au sujet des éléments copiés ou saisis. Hors de France, cela permet aussi de faire bénéficier l’entreprise du secret professionnel dont le juriste interne bénéficie. Enfin, il ne faut pas oublier que pour les autorités judiciaires et les régulateurs, le directeur juridique peut apparaître comme étant plus indépendant que ses homologues en charge de la compliance ou de l’audit interne.

 
GUILL GRISpour les autorités judiciaires et les régulateurs, le directeur juridique peut apparaître comme étant plus indépendant que ses homologues en charge de la compliance ou de l’audit interne.
 
En Grande-Bretagne ou en Allemagne, par exemple, le statut même en atteste. Sur cette question de pilotage, les lignes bougent. Le rattachement du directeur compliance joue sur la perception que l’on a de lui. Aux Etats-Unis par exemple, la bonne gouvernance impose que les deux fonctions soient séparées. Lorsque l’on parle d’enquêtes préliminaires, la compliance sera bien évidement impliquée, voire pilote. C'est davantage la nature de l'action à mener et l'objectif attendu qui déterminent le département qui doit s'en occuper.

PHOTO MARTIN COLEMAN

 

MARTIN COLEMAN,

avocat, associé, dirige au plan mondial la pratique « Antitrust and Competition » ; co-dirige au plan mondial la pratique « Regulation and Investigations »

NORTON ROSE FULBRIGHT (UK)

 

Il n’y a pas d’approche standard concernant la personne qui doit conduire une enquête. La prise de décision au début de l’enquête est fondamentale et peut avoir des répercussions sérieuses pour la conduite et l’issue des investigations.

La décision d’initier une enquête et le périmètre de celle-ci, le choix de la personne qui en assurera la direction et des personnes habilitées à prendre les décisions doivent être déterminés sur la base d’un protocole préétabli.

L’enquête doit être structurée en prenant en compte la gravité des enjeux en cause, les pays concernés, les conflits d’intérêts potentiels et les risques pour la société. Par exemple, une enquête avec des problématiques transnationales, doit-elle être conduite par des dirigeants locaux ou par la société-mère ? Un protocole facilitera une approche efficace et cohérente des enquêtes dès le départ.

Enfin, il est essentiel que l’indépendance de l’enquête soit assurée. Il est vital qu’une évaluation préliminaire des problématiques, en conformité avec le protocole, détermine la mesure dans laquelle un conseil indépendant externe est requis pour la conduite d’une enquête. La différence d’application, entre les différents systèmes juridiques concernés, du « legal privilege » dont bénéficient les juristes d’entreprise peut être un critère justifiant le recours à un avocat externe. De même, l’approche des régulateurs concernés quant aux enquêtes menées par une société en interne est un critère qui doit être pris en considération. Dans les société de grande taille, il pourrait être nécessaire de créer un comité spécial composé de membres du conseil d’administration pour superviser une enquête en toute indépendance, voire même une équipe dédiée à l’enquête. Tout potentiel conflit d’intérêts doit être identifié et géré très tôt.

 


 

COMMENT COMMUNIQUER DE MANIÈRE OPTIMALE, AUSSI BIEN EN INTERNE QU'EN EXTERNE, DANS LE CADRE D'UNENQUETE ?

 

PHOTO FRANCOIS GARNIER

 

FRANCOIS GARNIER, 

Executive Vice President,

directeur juridique groupe,

IPSEN​

Le cas par cas prévaut. L’entreprise est face à une puissance publique qui, souvent, fait la règle, donne l’accès au marché, fait la police de ce marché et qui peut aussi parfois sanctionner. La relation est asymétrique. ll faut distinguer trois moments : avant, durant et après l’enquête, dans les cas où l’entreprise est sous surveillance d’un moniteur. Dans tous les cas, il faut communiquer avec l’autorité, sans trop s’exposer et surtout sans essayer d’être plus malin qu’elle. De cuisants exemples montrent que cela peut coûter cher. Lors de l’enquête, face à ses demandes, le souci est de ne pas s’auto-incriminer. Aux Etats-Unis, le risque est d’autant plus important que c’est l’entreprise qui doit enquêter sur elle-même et assumer les coûts et les conséquences. Vers l’extérieur, le directeur juridique doit s’assurer que n’est prononcé aucun propos maladroit, mensonge aussi infime soit-il, engagement qui ne pourrait être tenu. Il faut dire que l’on coopère et surtout ne jamais dire que l’on a rien fait. En interne, la communication découle strictement de ce qui est dit à l’autorité qui enquête et au marché. Trois éléments sont en général développés : l’entreprise est au courant de l’enquête et des faits qui lui sont reprochés ; elle coopère  et se sent capable de faire face à la situation. Enfin, post-enquête, quand l’entreprise est en situation de monitoring, le niveau d’exigence doit être encore relevé. Dans la plupart des cas, l’entreprise aura en effet été tenue de s’engager à l’avance à ne pas contester ce que le moniteur pourrait dire.

PHOTO MELANIE THILL TAYARA

 

MELANIE THILL-TAYARA,

avocat, associé, dirige le département droits de la concurrence français et européen,

NORTON ROSE FULBRIGHT PARIS

Lorsqu’une enquête interne est lancée pour répondre à la demande d’un régulateur, la société se trouve généralement dans une situation de crise et il est crucial de tenter, dans la mesure du possible, de contrôler sa communication et, en tout cas, de mettre en place, le plus en amont possible, un plan de communication de crise. Pour autant il faut toujours garder à l’esprit que la communication est au service des objectifs à court, moyen et long terme de l’entreprise, sur le plan juridique et stratégique, et n’est pas une fin en soi.

Ce plan doit impliquer, outre la direction de la communication de l’entreprise, la personne ou le comité en charge de superviser l’enquête, la direction juridique (si elle est impliquée dans la gestion de l’enquête) ainsi que le cabinet d’avocats qui est en charge de mener l’enquête. Il est également fortement recommandé de faire appel à une société spécialisée de communication de crise. Il est essentiel que la communication soit coordonnée entre ces différentes personnes car tout faux pas dans ce cadre peut avoir un impact significatif aussi bien sur l’exposition juridique de la société que sur son image commerciale et sur son cours de bourse. Dans certains cas, il peut même être envisagé, dans le cadre d’une coopération avec les autorités, de coordonner la communication avec ces dernières.

Il est également important de préparer les messages adéquats vis-à-vis des collaborateurs de la société qui peuvent être affectés de voir le nom de leur entreprise dans la presse et qui doivent, dans le même temps, être incités à un devoir de confidentialité vis-à-vis de l’extérieur.

 

 

Haut de page

Retour

www.businessandlegalforum.eu

 
Dernière modification : 20/06/2018