2e CATEGORIE

Les nouvelles responsabilités de l’entreprise, mais aussi la question du lobbying, le besoin de réglementation face aux nouvelles activités de la blockchain, l’astrologie du comptable fiscaliste et même les poupées connectées ! Et tant d’autres encore… Le droit est partout. Et les articles en compétition sont autant d’illustrations des ponts à créer au sein des entreprises, des administrations, des ONG, entre opérationnels, chercheurs et juristes. Pour prévenir les risques, pour développer de nouveaux modèles d’affaires. Faire mieux, autrement.

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

PLUME OR

 


Presse généraliste

 

PLUME D'OR 2018

 

Laurence BOISSEAU

journaliste, LES ECHOS

Les Echos

LESECHOS

 

 

 

 

 

 

 
Pourquoi les actions à droit de vote multiple ne vont pas disparaître

 

 

Mark Zuckerberg ne recule, en général, devant rien. Pourtant, en septembre dernier, face à la bronca de ses actionnaires, le patron de Facebook a dû renoncer à émettre des actions dépourvues de droit de vote. Cette opération devait pourtant lui permettre de lever 13 milliards de dollars pour financer ses projets dans l’éducation et la science, tout en conservant le contrôle de sa société. Cet abandon inattendu sonne-t-il le glas de cette pratique fort décriée par les actionnaires ? Depuis mars 2017, les actions sans droit de vote sont devenues la bête noire des investisseurs. A cette date, Snap fait son entrée sur les marchés financiers. Le concepteur de l’application Snapchat a décidé d’innover, en émettant, uniquement pour le public, des actions sans droit de vote. Avant lui, des groupes américains, comme Facebook, LinkedIn, Google (devenu Alphabet), Alibaba, ou encore Square, s’étaient déjà introduits en Bourse avec des structures de capital favorisant les fondateurs. Ils avaient créé deux types d’actions : des titres de classe A et d’autres de classe B. Ces derniers avaient octroyé 10 droits de vote à certains actionnaires (fondateurs et/ou dirigeants), et un seul droit de vote aux autres investisseurs. Mais, en aucun cas, ils n’avaient poussé la logique aussi loin que Snap avec des actions dépourvues de tout droit de vote. Vent debout parce que les règles de la démocratie actionnariale ont été piétinées, les plus grands noms de la gestion d’actifs, épaulés par des fonds de pension américains, ainsi que par l’activiste ValueAct, le Fonds souverain norvégien et le singapourien GIC ont publiquement exprimé leur opposition à ce système. Ils ont même remporté une bataille. Fin juillet, S&P a annoncé qu’il n’inclurait plus au sein de l’indice S&P Composite 1.500 les sociétés comportant différentes catégories d’actions. Quant au FTSE Russell, il a indiqué que les sociétés dont 5 % au moins des droits de vote ne seraient pas attachés au flottant ne seraient plus éligibles à l’ensemble de ses indices. L’interdiction des indices prive les nouveaux venus en Bourse du soutien des fonds de gestion passifs qui répliquent les performances des grands indices comme le S&P 500. Le SPDR S&P 500, l’un des plus gros ETF mondiaux avec plus de 243 milliards de dollars sous gestion, ne devrait ainsi pas pouvoir acheter de titres Snap. Les groupes déjà présents dans les indices comme Google et Facebook y resteront. Un enjeu compétitif pour les places boursières Cela suffira-t-il à tuer les actions sans droit de vote ou à droit de vote multiple ? Ce n’est pas certain.

Cette pratique correspond à un besoin particulier de la part des émetteurs. A certains stades de développement d’une entreprise, surtout au démarrage, les fondateurs ont besoin de fonds, mais aussi d’une grande visibilité et de garantie sur leur capacité à garder le contrôle de leur projet. En Europe, ont été observés des transferts de siège en direction des Pays-Bas, pays où le droit de vote multiple est très fréquent. Ainsi, en 2015, Altice, maison mère de Numericable-SFR, a déménagé du Luxembourg à Amsterdam. Fiat Chrysler Automobiles a quitté l’Italie. Permettant à la famille Agnelli de garder le contrôle. Depuis trente ans, les entrepreneurs qui viennent se financer sur les marchés financiers sont de moins en moins nombreux. Les introductions en Bourse dans les pays de l’OCDE sont passées de 1.152 entre 1994 et 2000, à 853 entre 2001 et 2007, et à 453 depuis. A Wall Street, le pourcentage d’introductions en Bourse utilisant des structures avec des actions à droit de vote multiple est passé de 1 % en 2005 à 14 % en 2015, ce chiffre culminant à 36 % pour les sociétés dites de croissance. Les actions à droit de vote multiple deviennent un enjeu compétitif pour une place boursière. Pour attirer les entreprises, autoriser la cotation de ce type d’instruments financiers peut être déterminant. En Asie, s’observe un vrai changement de mœurs : des ouvertures législatives s’opèrent pour permettre l’introduction de nouvelles catégories d’actions, à Singapour, ou à Hong Kong, pour maintenir la compétitivité des Bourses locales et accueillir les candidats chinois à la cotation. Hong Kong a retenu la leçon. En 2013, la cotation d’Alibaba lui a échappé, au profit de New York. Cela lui a fait perdre 1,3 milliard de dollars de trading par jour. En Europe, à Londres, le régulateur a émis l’idée d’alléger les règles de cotation, notamment en autorisant les actions à droit de vote multiple, dans une consultation sur l’efficacité des marchés. A Paris, les actions à droit de vote double existent, mais ce droit supplémentaire est attaché à la qualité des actionnaires – dont il récompense la fidélité. Il n’est pas lié à une action et n’est donc pas cessible. Certains avocats en droit boursier, notamment, ont réfléchi à la pertinence de faire évoluer le droit des sociétés en créant des actions de catégories différentes. Mais ils se sont vite heurtés à une contestation massive des gestionnaires d’actifs

 

 

 

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Lauréats des Plume de l’économie et du droit, catégorie « Articles croisant enjeux économique et juridique, presse généraliste » : au centre, Laurence Boisseau, journaliste, Les Echos, Plume d’or, entourée de Delphine Iweins, journaliste, Les Echos et Pascal Demurger, directeur général, Maif, Plumes d’argent.

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

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Presse généraliste

 

PLUME D'ARGENT 2018

 

Alain COURET

avocat associé, CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS

Les Echos

LESECHOS

 

 

 

 

 

 

Le retour du bien commun.

 

Le projet de loi Pacte aura provoqué de vives confrontations autour de questions sociétales : l'entreprise, l'intérêt collectif et général, l'environnement. Ce projet de loi demeure très en retrait par rapport à ce bouillonnement d'idées. Modifiant à la marge un article du Code civil, il se garde de céder aux tentations du vieux tropisme collectiviste qui ressurgit régulièrement en France.

 

La modestie de la modification envisagée tranche en effet avec la virulence des débats que l'on a pu apercevoir ces derniers jours dans la presse. Les mots à l'origine de la controverse sont les mots de bien commun : cette référence au bien commun devient omniprésente dans le débat public, qu'il s'agisse d'appeler de ses voeux sa primauté ou qu'il s'agisse de dénoncer les méfaits d'une telle primauté. Mais observons d'abord que ces mots ont deux sens, susceptibles chacun de nourrir la controverse : il s'agit à la fois du bien commun comme propriété commune et du bien commun comme intérêt collectif.

D'abord, certains n'hésitent pas à affirmer que l'entreprise elle-même serait un bien commun. Une proposition de loi de la Nouvelle Gauche déposée en février nous dit qu'en fait les entreprises n'ont pas de propriétaires : elles sont en quelque sorte le bien commun de la communauté des parties prenantes. Cette idée plusieurs fois reprise se donne l'apparence d'une vérité juridique : les associés ne sont pas propriétaires des actifs de l'entreprise, mais de titres de capital. Certes ! Cependant, si une société peut être vendue, c'est parce qu'elle appartient à quelqu'un et non à tout le monde, et cela même si avec le temps la mémoire de ses fondateurs et premiers associés s'est perdue. Sa contribution souhaitable à l'intérêt collectif n'en fait pour autant un bien commun.

Ensuite, c'est le débat de ces derniers jours, dans une perspective de hiérarchisation des libertés, et à l'occasion de la réforme constitutionnelle prochaine, serait proposée l'insertion d'une clause subordonnant le droit de propriété  (https://www.lesechos.fr/finance-marches/vernimmen/definition droit-de-propriete.htmt#xtor=SEC-3168) et la liberté d'entreprendre au respect du bien commun, et ce pour contrer une jurisprudence critiquée du Conseil constitutionnel. Cette idée n'est pas sans susciter quelques inquiétudes comme en témoigne l'article d'un collectif d'intellectuels (Le Monde du 6 juin) faisant réponse à un autre collectif (Le Monde du 30 mai). Vu par les responsables de l'État, le bien commun s'inscrit toujours dans un projet politique : à chaque majorité sa vision du bien commun. D'où l'importance de protéger cet invariant que sont les droits de l'homme en se gardant de les assujettir à des exigences prétendument supérieures.

 

 

 

 

 

 

 

Singulièrement, la discussion sur le bien commun peut emprunter d'autres chemins. Ainsi le think thank Generation libre (Les Échos du 29 juin) semble craindre moins le poids de l'État que sa démission, non dans le cadre de la réforme constitutionnelle que dans la redéfinition de l'objet social par la loi Pacte. Ce serait désormais aux entreprises elles-mêmes de définir leur contribution au bien commun. Elles pourront le faire en affichant dans leurs statuts une "raison d'être". Certains y voient une démission de l'État qui déléguerait aux entreprises la conception du bien commun, le juge en dernier ressort appréciant la réalité de cette conception.


Appréhendée sous cet angle, la référence au bien commun est riche de potentialités négatives comme positives. Négativement, elle peut devenir un avatar moderne du collectivisme et tuer l'initiative au nom d'un économiquement correct aussi meurtrier pour les libertés économiques que te politiquement correct l'est pour ta liberté de penser. Elle peut encore être chez un manager une manière de se poser en dépositaire de l'intérêt général pour mieux valoriser sa propre fonction d'utilité. Positivement, il est évident qu'elle est aussi susceptible de contribuer à la construction d'une société moins conflictuelle. Le bien commun est une extraordinaire terre d'ambiguïtés : il ne suffit pas de le nommer pour le faire exister.

 

 

 

 

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

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Presse généraliste

 

PLUME D'ARGENT 2018

 

Pascal DEMURGER

directeur général, MAIF

Le Monde

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Une meilleure prise en compte de l’intérêt général peut être un avantage concurrentiel majeur 

 

A quoi sert l’entreprise et qui doit-elle prioritairement servir ? La question se pose aujourd’hui avec une acuité nouvelle. Nos clients demandent plus de transparence et des engagements clairs, nos collaborateurs désirent partager le sens et être mieux associés aux choix les concernant, notre jeunesse veut se sentir utile et contribuer à améliorer la vie des gens. Mais, sommée par ailleurs d’être encore plus performante et rentable, l’entreprise semble prisonnière d’une injonction de plus en plus contradictoire.

Dans le cadre du futur projet de loi sur la croissance et la transformation des entreprises (Pacte), le gouvernement envisage d’inscrire l’intérêt de ces parties prenantes aux côtés du seul intérêt des associés dans la définition de l’objet social de l’entreprise. Les réactions d’une large partie du patronat ont été prudentes, quand elles n’étaient pas ouvertement hostiles. La prise en compte de l’intérêt général serait un nouveau boulet réglementaire dans la lutte acharnée que mènent nos entreprises face à leurs concurrentes étrangères.

Nous savons, pourtant, que nous ne nous imposerons pas durablement dans la compétition internationale par la seule stratégie du moins-disant. Il y aura toujours un pays prêt à offrir un taux d’imposition plus faible, une main-d’œuvre plus corvéable ou un environnement réglementaire plus laxiste. Au contraire, une meilleure prise en compte de l’intérêt général peut devenir un facteur de différenciation et s’imposer demain comme un avantage concurrentiel majeur pour notre économie.

Une nouvelle définition de la finalité de l’entreprise

Pour cela, nous devons changer de paradigme en matière de responsabilité sociétale des entreprises : le sujet n’est plus de faire du profit pour pouvoir réinvestir dans des actions à impact positif, mais bien de concevoir de nouveaux modèles d’affaires qui maximisent l’impact social et environnemental, et ce faisant, maximisent le profit.

Comment favoriser l’émergence de ces nouveaux modèles ? Inscrire dans le code civil une nouvelle définition de la finalité de l’entreprise serait un symbole très fort et utile pour susciter une réelle prise de conscience au sein des quatre millions d’entreprises que compte notre pays. Cette obligation universelle conduirait la gouvernance de nos entreprises à ouvrir le débat et changer d’état d’esprit en faisant entrer la recherche de l’intérêt général dans ses préoccupations.

Pour autant, nous devons veiller à ne pas transformer ce qui est au départ un désir d’engagement au service du bien commun, l’acte militant d’un entrepreneur ou d’un collectif, en une simple obligation de conformité. Si nous en restions là, nous risquerions paradoxalement d’affadir la recherche de l’intérêt général en la réglementant et, finalement, en la banalisant. Ce serait laisser entendre que le sujet est clos là où l’enjeu est, au contraire, de créer un souffle et de libérer les énergies pour faire évoluer nos manières d’entreprendre.

Exigence et transparence

En permettant aux acteurs de se différencier au-delà de cette exigence minimale, on place les consommateurs dans un rôle actif de choix entre les uns et les autres. L’« entreprise à mission » doit devenir une bannière permettant de valoriser une avant-garde d’entreprises de toutes formes juridiques, plus inclusives, performantes et durables.

Pour cela, deux conditions paraissent essentielles : l’exigence et la transparence. L’exigence, pour éviter qu’un nouveau label accessible à tous ne prive les acteurs véritablement vertueux de la capacité à valoriser leur différence. La transparence ensuite, pour donner aux consommateurs le pouvoir de choisir sur des critères tangibles et certifiés par un observateur objectif qui en assure la crédibilité. Car c’est bien le besoin de répondre à une exigence croissante du consommateur qui poussera in fine le plus grand nombre d’entreprises à se transformer.

L’enjeu consiste donc pour le législateur à accompagner ce mouvement, d’une part en sécurisant le cadre et d’autre part, en suscitant l’envie. Contraindre et libérer : c’est une opportunité unique pour la France de reprendre un temps d’avance, afin d’inventer le capitalisme du XXIe siècle.

 

 

 

 

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

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Presse généraliste

 

PLUME D'ARGENT 2018

 

Delphine IWEINS

journaliste, LES ECHOS

Les Echos

LESECHOS

 

 

 

 

 

 

Mercato : quel cadre juridique pour le recrutement des sportifs professionnels ?

 

Les montants de ce mercato affolent les compteurs. Le cadre du « fair-play financier » est-il suffisant ou le football devrait-il s’inspirer du « salary cap » régissant les règles de recrutement au rugby ? Analyse juridique.

 

 

 

222 millions d’euros pour le transfert de Neymar et 180 millions d’euros pour le prêt de Kylian Mbappé au PSG, ou bien encore 105 millions d’euros (plus 42 millions de bonus) pour l’arrivée de l’attaquant Ousmane Dembélé à Barcelone : le « football business » atteint, cette année, un record. Une réalité qui concerne tous les sportifs professionnels, y compris - même si c’est à moindre échelle - les rugbymen. Cependant, plusieurs zéros de différence existent entre les valeurs financières de ces joueurs.

Le plafonnement des salaires, une culture difficile à appréhender

L’inexistence de bulle spéculative en rugby peut s’expliquer par la réglementation dite du « salary cap ». Mise en place depuis la saison 2010-2011, elle limite pour tous les clubs la masse salariale des joueurs. « Au vu de leur budget, les clubs ont la possibilité de recruter jusqu’à un certain montant », développe Cédric Rouhaud, responsable juridique du club RC Toulon. Le « salary cap » conserve une équité entre les différents participants du top 14 et prévient les clubs de dérapages financiers. Il évite aussi que les clubs les plus riches recrutent certains joueurs dont ils n’ont pas forcément besoin dans le seul but d’empêcher qu’ils ne soient acquis par des concurrents. « En France, le plafond est de 10 millions d’euros avec une possibilité d’aménagement en fonction du nombre de joueurs internationaux français dans l’équipe », précise Cédric Rouhaud.

La règle du « fair-play » financier au football, adoptée par l’Union européenne des associations de football (UEFA) en mai 2010, s’inscrit dans le même esprit. Les clubs ne doivent pas dépenser plus d’argent qu’ils n’en gagnent avec une tolérance de 45 millions d’euros de déficit, sous peine de sanctions. « La règle du fair-play est simple. Il s’agit de s’assurer qu’il n’y a pas de perte financière. À défaut les sanctions sont variables et peuvent aller jusqu’à une interdiction de jouer », détaille Redouane Mahrach, fondateur du cabinet RMS Avocats et spécialiste du droit du sport.

Le club turc Galatasaray a, par exemple, été exclu des compétitions européennes pour une saison pour n’avoir pas respecté le retour à l’équilibre budgétaire promis pour la saison 2015-2016. Ainsi, le PSG après le transfert historique de Neymar, a préféré que Kylian Mbappé lui soit prêté par Monaco plutôt que l’acquérir. « Ils ont trouvé une autre solution parfaitement légale pour gagner une année et éviter les sanctions », analyse Redouane Mahrach. Pour Jean-Yves Foucard, associé du cabinet LmT Avocats, la vraie difficulté réside dans le fait que l’argent du football se retrouve avant tout dans les salaires des joueurs. « On pourrait obliger les clubs à investir dans des actions améliorant le football et les personnes évoluant dans ce secteur », propose-t-il.

Conserver un cadre souple

 

 

 

 

 

 

 

L’opération de transfert n’est définie ni par le Code du travail ni par le Code du sport. Il désigne une opération par laquelle un club accepte de mettre fin au contrat de travail à durée déterminée de son joueur avant son terme afin de lui permettre de s’engager avec un nouveau club en contrepartie du versement par ce dernier d’une indemnité financière. Au rugby, il n’existe pas de contrat de transfert en tant que tel du fait de l’absence d’indemnité de transfert.
Mais, dans les deux disciplines, le droit du sport est dicté par des considérations internationales et nationales. « La World Rugby édicte des règles et les ligues nationales ont une obligation de se conformer à ces règlements. Elles peuvent ensuite aller plus loin », explique Cédric Rouhaud.

Face à une telle complexité réglementaire, le joueur est souvent accompagné d’un avocat lorsqu’il souhaite quitter son club. « Le transfert de joueurs étrangers en France pose, notamment, de nombreuses questions fiscales. Nous sommes là pour les conseiller juridiquement, mais aussi socialement », indique Jean-Yves Foucard. Ainsi, des spécialistes du droit du sport ont fait le choix d’être aussi mandataire sportif. « C’est un atout pour les joueurs dans les négociations pour trouver des solutions innovantes », affirme Redouane Mahrach, lui-même mandataire. Pourtant, certains avocats dénoncent l’ambiguïté du statut rappelant que l’action commerciale est interdite par leur déontologie et que l’obligation de transmettre aux fédérations et ligues professionnelles les contrats rédigés et signés au nom du sportif s’oppose au secret professionnel.

 

 

 

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

PLUME OR

 


Presse professionnelle

 

PLUME D'OR 2018

 

Virginie LE MEE

directeur des risques, MACIF

ECOLE POLYTECHNIQUE D’ASSURANCE

ECOLEPOLYTECHNIQUE ASSURANCE

 

 

 

 

 

 

 
 
L’assurance en 2030 : vers une éthique de l’assurance ?

 

 

L’économie digitale est déjà rentrée dans notre quotidien, modifiant ainsi nos modes de consommation (AirBnB, Uber), nos modes de relation (facebook, linkedin, twitter), nos modèles d’activités (Alibaba, Amazon).

Les clients attendent de leur côté de nouvelles expériences, qui leur facilitent la vie, dans un environnement qui s’est pourtant complexifié : une complexité liée notamment à la multiplicité des offres de produits, de services, de canaux de distribution, de réglementations, d’exigences clients. L’assurance n’échappe pas à ces évolutions : la masse assurable a commencé sa mue (voiture autonome, partage du véhicule, mise à disposition de l’habitat individuel, développement de l’entraide entre particuliers, maintien à domicile des personnes âgées, ….). Nous sommes entrés dans l’ère du « micro-capitalisme ».

L’entreprise d’assurance doit donc réinventer tout ou partie de son modèle économique, dans l’objectif de simplifier ses processus, ses services, ses produits, ses modes de décisions, et stimuler ainsi l’innovation au service de ses clients ; une transformation de son modèle opérationnel au service de ces nouveaux usages et de ces nouveaux besoins.

Au cœur de cette transformation, le développement des nouvelles technologies, de l’intelligence artificielle, l’internet des objets, le big data fait émerger le modèle d’une entreprise numérique. Une entreprise dont la pérennité ne repose plus simplement sur la solidité de ses offres mais également sur sa capacité de bonne gouvernance et notamment la bonne gestion de ses clients, à commencer par les données qui les concernent. Certaines entreprises (essentiellement les GAFAM) se sont d’ores et déjà organisées pour collecter les données de leurs utilisateurs, les stocker et surtout les exploiter à des fins commerciales. Elles ont pris, subrepticement, le contrôle de nos vies par une parfaite maîtrise de nos envies, de nos besoins, de nos capacités, de nos attentes.

Elles sont devenues les références en matière de gestion de la relation « client », ou de l’exploitation « client », devrait on dire !

Se pose alors la question de l’éthique au service des affaires, dans un environnement concurrentiel accru où l’utilisation pertinente et perspicace de la donnée devient un facteur différenciant : quelles sont les règles d’usage de ces technologies dans nos business models ? Comment garantir à nos clients une utilisation stricto sensu de leurs données à des fins commerciales ? Pour les mutuelles d’assurance, la question de l’éthique doit également adresser le volet social dans nos relations d’affaires avec les sociétaires.

Le régulateur a déjà anticipé le développement exponentiel des données (big data) et de leur usage (IA) en introduisant de nouvelles lois et règlements pour protéger l’ensemble des acteurs.

Pour autant, dans le respect des règles du libre échange qui prévalent au fonctionnement de nos économies développées, de nombreux pans échappent à la régulation ; à commencer par les sites internet et autres réseaux sociaux ou par la nouvelle économie du partage, voire de manière plus pernicieuse la dark économie. De surcroit, la notion de « vie privée » diffère entre le vieux continent, le continent américain et désormais le continent chinois dont l’introduction dans la guerre du numérique peut être beaucoup plus invasive que nous ne le pensons. Enfin, nulle part, dans le monde, il n’existe aujourd’hui de droit de propriété de la donnée personnelle.

Au-delà du législatif et du réglementaire, il faut donc faire appel à la « bonne » conscience des différents acteurs du marché, entreprises et consommateurs, pour les sensibiliser aux risques liés à ces nouveaux usages, aux dérapages potentiels qu’ils induisent. Car ces données collectées disent tout de notre vie, avec notre consentement bien souvent inconscient.

Dans ce contexte, l’assureur est et doit rester un tiers de confiance : dans un monde court-termisme de consommation et de plaisir instantané, l’assureur doit se positionner en « rassureur », sur sa capacité à anticiper et à gérer le risque sur le long terme, là où son expertise est incontestée.

A l’heure où l’expérience client (UX) devient le maître étalon, et où de nouveaux acteurs se positionnent sur la chaîne de valeurs, l’assureur doit rester maître de sa relation client.

Sa connaissance du client, sa relation de proximité avec lui, ses interactions aux moments clés de sa vie sont autant d’atouts dans ce nouveau mode de fonctionnement qu’il lui faut envisager, dès à présent, un modèle économique basé sur le partenariat. Des partenariats à tisser avec ces acteurs du digital, existants ou à venir, dans lesquels l’assureur devra être garant des normes de bonne conduite et de leur correcte application.

En 2030, l’assurance devra être « intégrée », ou ne sera plus : intégrée directement aux biens et services de consommation courante, l’assurance devra être un gage de probité, dans un environnement où le risque aura certes muté lui aussi, mais restera bien présent.

 

 

 

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Lauréats des Plume de l’économie et du droit, catégorie « Articles croisant enjeux économique et juridique, presse professionnelle » : au centre, Viriginie Le Mee, directeur des risques et du contrôle permanent, MACIF, Plume d’or, entourée par deux lauréats d’une Plume d’argent : Hélène Vey-Morit, avocate, Gide, Plume d’argent, représentant Franck Audran, avocat, associé, également Plume d’argent ; et Daniel Tricot, président, DTAM.

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

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Presse professionnelle

 

PLUME D'ARGENT 2018

 

Franck AUDRAN

avocat, counsel, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

LSA-CONSO.FR

LSA

 

 

 

 

 

 

Déséquilibre significatif : retour sur la condition d’absence effective de négociation.

 

On se souvient que lors de l’adoption de la loi LME le 4 août 2008 qui a introduit à l’article L.442-6 I 2° du code de commerce l’interdiction de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif », les opérateurs économiques se sont interrogés sur les conditions dans lesquelles un tel déséquilibre pouvait être retenu et s’il convenait, notamment, de raisonner par analogie avec les dispositions du code de la consommation sanctionnant de plein droit les « clauses abusives ».

10 ans plus tard, force est de constater que les tribunaux en ont décidé autrement, puisqu’ils subordonnent l’application de l’article L.442-6 I 2° à une soumission ou à une tentative de soumission, nécessitant un examen concret du comportement de l’opérateur économique qui cherche à imposer des conditions déséquilibrées à un partenaire commercial[1].

Se pose dès lors la question suivante. Dans quelles circonstances peut-il être caractérisé une soumission ou une tentative de soumission ? Ici encore, la jurisprudence a permis de tracer les lignes à ne pas franchir, notamment en matière de contrats d’adhésion et de conventions-types et le standard de preuve incombant à la victime ou au ministre de l’économie.

La Cour de cassation a ainsi récemment considéré dans un arrêt du 26 avril 2017 s’agissant d’une enseigne de la distribution leader sur son marché que du fait de sa puissance de négociation incontestable, l’insertion de clauses litigieuses dans l’ensemble des conventions conclues avec ses fournisseurs suffisait à faire ressortir l’absence de marge réelle de négociation des fournisseurs en question[2].

Dès lors, le seul constat de la puissance de négociation d’une enseigne de la distribution et la présence de clauses déséquilibrées dans l’ensemble des conventions qu’elle signe avec ses fournisseurs suffit à caractériser une soumission au sens de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce.

Dans une autre affaire qui a donné lieu à un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 17 mai 2017, une enseigne de distribution avait fourni plusieurs exemples de contrats de référencement signés avec certains fournisseurs qui avaient fait l’objet de négociations (puisqu’ils avaient été amendés) pour contrer le moyen selon lequel le contrat de référencement signé avec le fournisseur n’avait donné lieu à aucune négociation[3].

 

[1] Cour d’appel de Paris, arrêt du 20 décembre 2017, n°13/04879 ; cf. également Cour d’appel de Paris, arrêt du 16 février 2018, n°16/05737.

[1] Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 8 juin 2017, n°15-15417.

[2] Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 26 avril 2017, n°15-27865 ; cf. également Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 4 octobre 2016, n°14-28013.

[3] Cour d’appel de Paris, arrêt du 19 avril 2017, n°15-21221.

Ici, la Cour d’appel a conclu à l’existence d’une situation de déséquilibre significatif après avoir conduit un examen concret des conditions dans lesquelles les négociations s’étaient déroulées pour finalement conclure que l’adoption des clauses litigieuses dans le contrat de référencement en question démontrait bel et bien la soumission du fournisseur par l’enseigne. Elle a relevé que si certains fournisseurs pouvaient disposer d’un pouvoir de négociation plus grand, ce n’était pas le cas du fournisseur victime et que les modifications apportées à la main par les autres fournisseurs dans les exemples de contrats de référencement apportés par l’enseigne de distribution n’étaient pas d’une grande ampleur et que leur portée était douteuse dans la mesure où nous ne savions pas si elles avaient été in fine acceptées. Par ailleurs, il ressortait des pièces du dossier que s’il y avait finalement eu négociation, seuls les points favorables à l’enseigne avaient finalement été acceptés par celle-ci.

Inversement, dans une affaire plus récente, alors que le ministre de l’économie avait versé aux débats plusieurs conventions signées dans des termes identiques pour démontrer l’absence de négociation, la Cour d’appel de Paris a considéré que si cet élément avait pu constituer dans d’autres affaires un indice de soumission, tel n’était pas le cas en l’espèce, puisque les fournisseurs concernés n’étaient pas des PME ou des TPE et certains d’entre eux disposait d’un portefeuille de marque incontournable pour les acteurs de la distribution[1]. La Cour d’appel rappelle dans cette affaire à juste titre qu’il ne peut être déduit du seul contenu des clauses, de la seule asymétrie du rapport de force en faveur du distributeur ou de sa puissance de négociation la caractérisation d’une soumission exigée par le législateur pour qualifier une situation de déséquilibre significatif.

Dès lors, si à l’origine les différents opérateurs économiques avaient pu craindre que les dispositions de l’article L.442 I 2° du code de commerce conduisent les tribunaux a sanctionné prima facie toute clause déséquilibrée dans les contrats commerciaux, force est aujourd’hui de constater que le standard de preuve en la matière requiert la démonstration par la victime ou le ministre d’une soumission ou tentative de soumission à travers un examen au cas par des conditions concrètes dans lesquelles les discussions commerciales se sont déroulées, de façon à mettre en évidence l’absence effective de négociation.

 

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

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Presse professionnelle

 

PLUME D'ARGENT 2018

 

Daniel TRICOT

arbitre et médiateur en affaires, DTAM

JOURNAL DES SOCIÉTÉS

JOURNALSPECIALDESOCIETES

 

 

 

 

 

 

Le contrôle de la Cour de cassation et la démocratie.

 

Chacun connaît le sujet classique de première année de licence lors des premiers contrôles de connaissances : « qu’est-ce que le contrôle de la Cour de cassation ? » L’étudiant est invité à expliquer que, comme toutes les cours suprêmes dans le monde, la Cour de cassation ne rejuge pas les affaires déjà soumises en fait et en droit aux juges du fond et qu’elle contrôle la qualité des jugements qu’elle censure, par une cassation, si ces juges ont violé la loi ou mal motivé leur décision. Etrangement, le ministre de la Justice a renouvelé le sujet peu avant Noël en décidant de mettre la Cour de cassation … sous son contrôle ! Disposant de divers corps d’inspection, il les a réunis en un seul pour que les inspecteurs exercent désormais leurs missions sur toutes les juridictions, Cour de cassation comprise. Le décret n° 2016-1675 du 5 décembre 2016 portant création de l’inspection générale de la justice dispose que ce service « exerce une mission permanente d’inspection, de contrôle, d’étude, de conseil et d’évaluation sur l’ensemble des … juridictions de l’ordre judiciaire… ».

Ce service « apprécie l’activité, le fonctionnement et la performance des juridictions,… ainsi que, dans le cadre d’une mission d’enquête, la manière de servir des personnels ». Chacun de ces mots consacre un acte intrusif et autorise à demander un changement de la façon de juger ; autant de ferments de subordination caractérisent une ingérence dans l’autorité judiciaire.

Il existe, en France, quatre juridictions suprêmes : le Conseil constitutionnel pour l’ordre constitutionnel, le Conseil d’Etat pour l’ordre administratif, la Cour de cassation pour l’ordre judiciaire et la Cour des comptes pour l’ordre des finances publiques. Un ministre peut-il contrôler le Conseil constitutionnel ? Le ministre de la Justice va-t-il contrôler le Conseil d’Etat qui gère directement et inspecte l’ensemble des juridictions administratives ? Et la Cour des comptes, désormais détachée du ministre des Finances et de l’Economie pour ne relever que du Premier ministre, va-t-elle subir les inspections des fonctionnaires de Matignon alors que cette juridiction est composée de magistrats ? La situation de ces trois juridictions, dont l’indépendance semble mieux assurée, confirme que ce décret du 5 décembre 2016 pose un grave problème.

L’une des plus importantes atteintes qui puisse être portée à la démocratie et à l’Etat de droit consiste à organiser un contrôle du pouvoir exécutif sur les juges suprêmes de l’ordre judiciaire.

Dans  notre République, l’article 64 de la Constitution proclame l’indépendance de l’autorité judiciaire et charge le Président de la République de garantir cette indépendance. Or, voici que deux de ses ministres, le Premier d’entre eux et celui de la Justice, décident de s’attaquer à cette indépendance.

Ils oublient, en signant un décret scélérat, que les juges de la Cour de cassation ne sont soumis qu’à la loi et non au pouvoir exécutif ; ils oublient qu’ « Il y a, pour toute la République, une Cour de cassation » (article L411-1 du Code de l’organisation judiciaire), qu’elle ne peut être contredite par personne d’autre que le législateur et qu’elle assure le respect quotidien et concret de la loi exprimée par la souveraineté nationale.

Dès lors que le service de l’inspection générale de la justice n’est composé que de fonctionnaires (qui ne sont pas des magistrats) ou de procureurs (qui ne sont pas des juges), tous soumis au pouvoir hiérarchique du ministre, les juges de la cour suprême de l’ordre judiciaire ne peuvent en aucune façon être mis en état de subordination, fût-ce indirectement ou insidieusement.

C’est une violation de la démocratie que de faire contrôler des juges de cour suprême par des agents du ministre selon une pratique courante dans les Etats totalitaires. Le partage du pouvoir entre ses trois composantes (le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et l’autorité judiciaire), tel qu’on l’attribue généralement à Montesquieu, demeure la condition première de la démocratie. Michel Rocard observait, en 1988, qu’ « un professionnel du secteur fait en général un mauvais ministre ». Monsieur le ministre, si vous ne voulez pas demeurer dans l’histoire comme le premier pourfendeur de l’idée même de Justice en France, abrogez ! Le plus tôt sera le mieux car votre successeur le fera.

 

 

 

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES & JURIDIQUES

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Presse professionnelle

 

PLUME D'ARGENT 2018

 

Hélène VEY-MORIT

avocat à la cour, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

LSA-CONSO.FR

LSA

 

 

 

 

 

 

Visites domiciliaires : le droit d’être assisté d’un avocat dès la notification est établi.

 

« L’Autorité de la concurrence poursuit une mission de très haute importance mais qui n’est pas d’une essence supérieure aux libertés publiques ou individuelles les plus essentielles »[1].

Ces mots sont ceux de Thierry Fossier, ancien président de la Chambre de la régulation de la Cour d’appel de Paris, qui parle en connaisseur puisqu’il a eu à trancher, dans le cadre de ses fonctions, de recours divers et variés en matière de visites et saisies, peu de temps après l’affaire Ravon (2008) qui a valu à la France d’être condamnée au motif que l’arsenal législatif national n’offrait pas les garanties suffisantes au justiciable pour contester efficacement le bien-fondé de telles visites ainsi que leur déroulement[2].

Quelques mois plus tard, l’ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008[3] portant modernisation de la régulation de la concurrence entrait en vigueur, avec l’objectif affiché de mettre le régime des visites domiciliaires effectuées sur le fondement des articles L. 450-1 et suivants du code de commerce[4] en conformité avec les exigences de la CEDH.

Parmi les nouveautés introduites en 2008, il était désormais prévu à l’article L. 450-4 du code de commerce que l’ordonnance autorisant les visites et saisies devait comporter la mention de la faculté pour l’occupant des lieux de faire appel à un conseil de son choix.

Ce principe, consacré sur le papier, était cependant loin d’être acquis dans les faits. C’est ce que l’actualité contentieuse en la matière est venue illustrer récemment.

A l’issue de visites et saisies organisées à la demande de l’Autorité de la concurrence en 2013, le premier président de la Cour d’appel de Paris a été saisi par plusieurs entreprises d’une série de recours, visant notamment à mettre en cause une pratique répandue des enquêteurs consistant à interdire aux représentants de l’entreprise visitée de contacter dès le début de l’enquête leurs avocats, les obligeant à attendre que tous les scellés soient posés sur les bureaux intéressant l’enquête[5].

Selon l’Autorité de la concurrence, l’interdiction de toute communication avec l’extérieur, y compris auprès des avocats, était nécessaire pour éviter toute déperdition de preuve jusqu’à la fin de la sécurisation des locaux visités. Le Ministère public faisait également valoir qu’aucune règle n’encadre temporellement la faculté légale de faire appel au conseil de son choix.

 

 

 

[1] Fossier et Tordjman, RDLC 2010, n°3, p.197 « Le nouveau régime des visites domiciliaires : Jurisprudence de la Cour d’appel de Paris et de son Premier président ».

[2] CEDH, 21 février 2008, Req. 18497/03, Ravon et a c/ France, rendu en matière de visites autorisées sur le fondement de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales.

[3] Ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.

[4] L’article traite des visites domiciliaires demandées par la Commission européenne, le ministre de l’économie ou l’Autorité de la concurrence sur le fondement des articles L. 450-1 et suivants du code de commerce.

[5] Voir notamment CA Paris, ord. 6 janvier 2016, n°RG 13/24347 Samsung Electronics France ; CA Paris, ord. 28 mars 2018, n°RG 17/16586, Etablissements Darty et fils.

[6] Cass. crim., 4 mai 2017, n°16-81.071.

[7] CA Paris, ord. 28 mars 2018, n°RG14/16586, Etablissements Darty et fils.

Cependant, une telle pratique a nécessairement pour effet de retarder de plusieurs heures l’arrivée des avocats, alors que l’assistance d’un conseil dès le début de l’enquête préalable est un droit fondamental reconnu, tant en droit national qu’en droit européen

C’est dans ce sens que la Cour de cassation a tranché, par un arrêt remarqué du 4 mai 2017[6], consacrant le principe selon lequel les droits de la défense peuvent être exercés par l’occupant des lieux dès la notification de l’ordonnance autorisant les opérations de visite et saisie. Le droit fondamental de contacter son avocat est désormais encadré temporellement.

La conséquence d’un tel manquement est l’annulation des opérations de visites et saisies, la restitution des pièces, l’interdiction pour l’Autorité de la concurrence d’utiliser celles-ci en original ou en copie et l’arrêt des poursuites à l’encontre de l’entreprise visitée.

Cependant, l’Autorité de la concurrence a récemment tenté d’éviter une telle annulation pour l’une des entreprises poursuivies dans cette affaire, en arguant du fait que, tirant les conséquences de l’arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2017, elle avait d’ores et déjà restitué l’ensemble des documents saisis.

Autrement dit, l’Autorité considérait que le fait d’avoir restitué tous les documents à l’entreprise concernée annihilait tout grief et privait cette dernière d’intérêt à agir aux fins de contester le déroulement des opérations.

 

Peine perdue. Dans une ordonnance du 28 mars 2018[1], le premier président de la Cour d’appel de Paris, dans la ligne de l’arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2017, a constaté que l’entreprise en cause n’avait pas eu la possibilité d’informer son conseil dès le début des opérations, cette possibilité ayant été différée après la pose des scellés. En conséquence de cette violation du bénéfice de l’assistance effective et immédiate d’un avocat, l’entreprise était bien fondée à demander l’annulation des opérations et la restitution des pièces saisies à cette occasion.

 

 

ENJEUX ÉCONOMIQUES ET JURIDIQUES

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Dernière modification : 22/04/2019